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quinta-feira, 28 de abril de 2011

INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRITÉRIOS DE CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DE ASSISTÊNCIA CONTINUADA


De acordo com o Instituto Nacional de Seguridade Social os critérios de concessão do benefício de prestação continuada são os seguintes[1]:
- Pessoa Idosa - IDOSO: deverá comprovar que possui 65 anos de idade ou mais, que não recebe nenhum benefício previdenciário, ou de outro regime de previdência e que a renda mensal familiar per capita seja  inferior a ¼ do salário mínimo vigente.
- Pessoa com Deficiência - PcD: deverá comprovar que a renda mensal do grupo familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo, deverá também ser avaliado se a sua deficiência o incapacita para a vida independente e para o trabalho, e esta avaliação é realizada pelo Serviço Social e pela Pericia Médica do INSS.
Percebe-se que os critérios são discutíveis, principalmente sob a ótica constitucional, mormente em relação ao princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que existem doenças que incapacitam para o trabalho e não impedem a vida independente e dão direito a aposentadoria por invalidez, assim a pessoa que sofre dos mesmos males, mas que não contribuiu para a previdência, portanto, não tem direito à aposentadoria, mas deve ter acesso ao benefício assistencial para ter preservada sua dignidade.
Outrossim, um salário mínimo é insuficiente para garantir vida plena e digna para uma só pessoa, como então adotar uma renda familiar per capita que condenaria as pessoas à miséria, ferindo a dignidade humana. Uma família de quatro pessoas que viva com apenas um salário mínimo não alcança dignidade, pois não terá satisfeita sequer suas necessidades básicas com alimentação e moradia, tampouco com saúde, educação, lazer, cultura, etc.
1.   Conceito de Deficiente
De acordo com o Censo Demográfico de 2000 (IBGE), 25 milhões de brasileiros, 14,5 % da população, têm algum tipo de deficiência. São homens, mulheres, crianças e jovens que, em muitos casos, não têm assegurados seus direitos mais básicos: de moradia, alimentação, saúde, de ir e vir, de estudar, ao lazer, etc. Se somarmos a estes números os familiares, amigos e profissionais da área, podemos concluir que uma importante fatia da população tem que lidar e também sofre com as dificuldades impostas ao deficiente[2].
A Organização Mundial de Saúde define deficiente como a pessoa que sofre com a ausência ou a disfunção de uma estrutura psíquica, fisiológica ou anatômica, sendo intrínseca à biologia da pessoa, no entanto, as legislações tendem a utilizar este conceito de forma mais restritiva, como se referisse apenas a uma parcela pequena de pessoas, para ampará-las, excluindo assim uma grande parcela de pessoas com deficiência, ignorando seus direitos fundamentais e desrespeitando a dignidade da pessoa humana. É o que se percebe da leitura e análise do conceito de deficiente adotado pela lei 8742/1993, contido no § 2º do artigo 20: “§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho”.
Este conceito é restritivo, de acordo com o texto, além da incapacidade laborativa é necessário que a pessoa não possa fazer sequer atividades comuns do dia-a-dia, de forma que não consiga se relacionar com outras pessoas. É cediço que e os direitos fundamentais não podem ter interpretação restritiva, (exceto quando conflitados com outros direitos fundamentais) do contrário, abre-se a possibilidade de se excluir direitos assegurados pela Constituição de 1988. Segundo Eros GRAU:
Não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços. Ainterpretação de qualquer norma da Constituição impõe ao intérprete, sempre, em qualquer circunstância, o caminhar pelo percurso que se projeta a partir dela – da norma até a Constituição. Uma norma jurídica isolada, destacada, desprendida do sistema jurídico, não expressa significado normativo nenhum. (GRAU, 1997; p. 176-177).
Aos defensores do critério restritivo, o fato de o Estado não possuir recursos para atender a todos os necessitados justifica que os critérios de concessão limitem o acesso ao benefício de assistência continuada, pois do contrário estaria se comprometendo a governabilidade e o gerenciamento da seguridade social, mesmo sabendo que tal entendimento desconsidera o que dispõe o artigo 203, principalmente na parte “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição...”.
Não obstante, a interpretação dos conceitos da norma deveria obediência ao disposto no citado artigo e não se utilizar de critérios e conceitos restritivos, de forma a deteriorar o disposto na Lei Maior, dificultando ou impossibilitando o alcance do objetivo maior da República que é “Construir uma sociedade livre, justa e solidária” nos termos do artigo 3º, inciso I da Constituição, é as demais normas que devem obediência à Constituição e não o contrário, ainda que se tente justificar tal afronta em nome da governabilidade.  Neste sentido J. J. CANOTILHO:
A concretização constitucional a partir dos topoi merece sérias reticências. Além de poder conduzir a um casuísmo sem limites, a interpretação não deve partir do problema para a norma, mas desta para os problemas. A interpretação é uma atividade normativamente vinculada, constituindo a constitutio scripta um limite ineliminável que não admite o sacrifício da primazia da norma em prol da prioridade do problema. (CANOTILHO, 1999; p. 1137-1138).
Ademais, a Constituição da República em seu artigo 203 procurou dar especial tratamento às pessoas com deficiência, nota-se na leitura do texto que o constituinte teve a intenção clara e inequívoca de atender ás necessidades básicas do deficiente, em flagrante preocupação com a dignidade humana dessas pessoas, conforme artigo 203 e inciso IV “IV - a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;”
Quanto ao conceito de deficiente que deveria ser adotado, assim dispõe a Convenção Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência:
O propósito da presente Convenção é o de promover, proteger e assegurar o desfrute pleno e eqüitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por parte de todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua inerente dignidade.
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de natureza física, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade com as demais pessoas.
Nota-se que o objetivo desta convenção é assegurar a efetividade de direitos fundamentais e a dignidade da pessoa com deficiência, que de acordo com o texto, pessoas com deficiência são as que têm impedimentos físicos, intelectuais ou sensoriais, sendo que havendo barreiras pode obstruir a vida social. Uma das principais barreiras sociais é a miséria, verdadeira excludente social.
Dessa forma uma pessoa pode ter deficiência, como a falta de um membro, síndrome de down, paraplegia, cegueira, entre outras e ainda assim ser capacitada para o trabalho, ou prover de recursos que possibilitem sua inserção social, como acesso a lazer, saúde, educação, etc.
Por outro lado, muitas pessoas acometidas por enfermidades “comuns”, como diabetes, pressão alta, epilepsia, entre outras, cuja frequência de manifestação a torna ineficaz e incapaz para o trabalho, em não podendo trabalhar, estão condenadas a uma existência miserável.
Razão pela qual, o critério adotado pela LOAS é inconstitucional, pois, por esse conceito essas pessoas acabam não conseguindo pelas vias administrativas o acesso ao benefício assistencial, doutra sorte, aquelas que são acometidas pelas mesmas enfermidades e que contribuíram para a previdência Social tem direito à aposentadoria por invalidez.
Essas pessoas, cuja enfermidade não as incapacita para as atividades corriqueiras do dia-a-dia, mas a incapacitam para o trabalho são consideradas como deficientes para a Organização Mundial da Saúde e podem e devem receber o benefício assistencial mesmo que nunca contribuíram para a Previdência Social ou perderam a condição de segurado.
2.   Critério da miserabilidade
O critério da miserabilidade é utilizado na LOAS de forma a não respeitar a dignidade da pessoa humana, pois determina que tenham direitos ao benefício de assistência continuada, as pessoas cuja renda familiar per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo.
No entanto, o salário mínimo vigente no Brasil está muito defasado em relação às necessidades básicas das pessoas, assim, um salário mínimo é insuficiente para dar as condições de dignidade para uma única pessoa, como acesso a alimentação, moradia, saneamento, educação, saúde, cultura, lazer, etc. como pode a lei interpretar que um salário mínimo oferece dignidade a quatro pessoas? Assim dispõe o artigo 20, § 3º da LOAS:
§ 3º Considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
Por outro lado, é cediço que ¼ do salário mínimo vigente no país corresponde a R$ 127,50 (cento e vinte e sete reais e cinquenta centavos), uma pessoa saudável e com casa própria não teria condições de se sustentar com tal quantia, tampouco idosos e deficientes, já que tem necessidades especiais para alimentação, moradia, medicação e tratamento, entre outros. Assim é dever da sociedade e do Estado zelar para o bem estar dos mais necessitados, como forma de se alcançar a plenitude do Estado Social e Democrático de Direito. Apesar disso, o Supremo Tribunal Federal julgou que tal dispositivo é constitucional, na ADIN 1.232/DF, cuja ementa é a seguinte:
CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
Destarte, o controle da norma em questão foi abstrato, nada impedindo que no caso concreto as decisões levem em conta outros fatores que podem determinar a situação de miserabilidade, tais como despesas com aluguel, alimentação especial, medicamentos e tratamentos, etc. Pois nestes casos, auferir a miserabilidade apenas pelo critério legal fere a dignidade da pessoa humana, conforme entendimento da Ministra Carmen Lúcia, que no Julgamento do Agravo de instrumento 470.495-6 – São Paulo proferiu voto, ao qual com a devida vênia reproduzimos trechos:
... A constitucionalidade da norma legal, assim, não significa a inconstitucionalidade dos comportamentos judiciais que, para atender, nos casos concretos, à Constituição, garantidora da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde, e à obrigação estatal de “prestar assistência social a quem dela necessitar,independentemente de contribuição á seguridade social” tenham de definir aquele pagamento diante da constatação de necessidade da pessoa portadora de deficiência ou do idoso que não possa prover a própria manutenção ou tela provida por sua família.
... Afirmo: a miséria constatada pelo juiz é incompatível com a dignidade da pessoa humana, princípio garantido no artigo 1º, inc. III, da Constituição da República, e a política definida a ignorar a miserabilidade dos brasileiros é incompatível com os princípios postos no art. 3º e seus incisos da Constituição; e a negativa do Poder Judiciário em reconhecer, no caso concreto, a situação comprovada e as alternativas que a Constituição oferece para não deixar morrer à míngua algum brasileiro é incompatível com a garantia da jurisdição, a todos assegurada como direito fundamental (artigo 5º, inc. XXXV, da Constituição da República).
Dessa forma, entende-se que é possível pleitear a concessão do benefício de assistência continuada por via judiciária, quando for indeferido o pedido com base no critério de miserabilidade contido no artigo 20, § 3º. No núcleo desse problema, insurge o fato de que a analise do pedido de benefício é muitas vezes realizado por técnicos e analistas alheios ao conhecimento das ciências sociais, de forma que se pautam em procedimentos administrativos meramente burocráticos, pois se utilizam apenas à abstração da lei 8.742/1993, desconsiderando outros critérios subjetivos e pessoais.
Pois ainda que a renda familiar per capita seja superior a ¼ do salário mínimo, as despesas destas famílias com tratamento, medicamento, transporte, pode ser superior à renda familiar ou comprometer a maior parte dela, de forma que, o indeferimento do pedido de benefício assistencial compromete a sua existência digna. Entende-se que cada profissional deve ter conhecimentos técnicos suficientes para exercer sua função, por isso, o profissional adequado para análise do pedido e decidir administrativamente pela concessão ou não deste é o Assistente Social.
3.   Inconstitucionalidade dos Critérios de Concessão
Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter considerado que o critério de miserabilidade constante no § 2º da lei 8.742/1993, na ADIN 1.232/DF, nada impede que os idosos com 65 anos ou mais e aqueles que tenham sua capacidade reduzida sejam física, psíquica ou sensorial em pleitearem a concessão do benefício assistencial, ainda que a renda familiar per capita supere ¼ do salário mínimo; neste sentido decidiu o STF, cuja ementa da decisão a seguir transcrevemos:
"BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES SÓCIO-ECONÔMICAS DO AUTOR. REQUISITOS DO ART. 20 DA LEI 8.742/93. RENDA PER CAPITA. MEIOS DE PROVA. SÚMULA 11 DA TUN. LEI 9.533/97. COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.
1. O artigo 20 da Lei 8.742/93 destaca a garantia de um salário mínimo mensal às pessoas portadoras de deficiência e ao idoso com 65 anos ou mais, que comprovem, em ambas as hipóteses, não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.
2. Já o § 3o do mencionado artigo reza que, 'considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo'.
3. Na hipótese em exame, o laudo pericial concluiu que o autor é incapaz para as atividades laborativas que necessitem de grandes ou médios esforços físicos ou que envolvam estresse emocional para a sua realização.
4. Em atenção ao laudo pericial e considerando que a verificação da incapacidade para o trabalho deve ser feita analisando-se as peculiaridades do caso concreto, percebe-se pelas informações constantes nos autos que o autor além da idade avançada, desempenha a profissão de trabalhador rural, o qual não está mais apto a exercer. Ademais, não possui instrução educacional, o que dificulta o exercício de atividades intelectuais, de modo que resta improvável sua absorção pelo mercado de trabalho, o que demonstra a sua incapacidade para a vida independente diante da sujeição à ajuda financeira de terceiros para manter sua subsistência.
5. Apesar de ter sido comprovado em audiência que a renda auferida pelo recorrido é inferior a um salário mínimo, a comprovação de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo é dispensável quando a situação de hipossuficiência econômica é comprovada de outro modo e, no caso dos autos, ela restou demonstrada.
6. A comprovação da renda mensal não está limitada ao disposto no art. 13 do Decreto 1.744/95, não lhe sendo possível obstar o reconhecimento de outros meios probatórios em face do princípio da liberdade objetiva dos outros meios probatórios em face do princípio da liberdade objetiva dos meios de demonstração em juízo, desde que idôneos e moralmente legítimos, além de sujeitos ao contraditório e à persuasão racional do juiz na sua apreciação.
7. Assim, as provas produzidas em juízo constataram que a renda familiar do autor é inferior ao limite estabelecido na Lei, sendo idônea a fazer prova neste sentido. A partir dos depoimentos colhidos em audiência, constatou-se que o recorrido não trabalha, vivendo da ajuda de parentes e amigos.
8. Diante de tais circunstâncias, pode-se concluir pela veracidade de tal declaração de modo relativo, cuja contraprova caberia ao INSS, que se limitou à impugnação genérica.
9. Quanto à inconstitucionalidade do limite legal de renda per capita inferior a ¼ do salário mínimo, a sua fixação estabelece apenas um critério objetivo para julgamento, mas que não impede o deferimento do benefício quando demonstrada a situação de hipossuficiência.
10. Se a renda familiar é inferior a ¼ do salário mínimo, a presunção de miserabilidade é absoluta, sem que isso afaste a possibilidade de tal circunstância ser provada de outro modo.
11. Ademais, a Súmula 11 da TUN dispõe que mesmo quando a renda per capita for superior àquele limite legal, não há óbices à concessão do benefício assistencial quando a miserabilidade é configurada por outros meios de prova.
12. O próprio legislador já reconheceu a hipossuficiência na hipótese de renda superior ao referido limite ao editar a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro aos Municípios que instituam programas de garantia de renda mínima associados a ações sócio-educativas, estabelecendo critério mais vantajoso para a análise da miserabilidade, qual seja, renda familiar per capita inferior a ½ salário mínimo.
13. A parte sucumbente deve arcar com o pagamento das custas e dos honorários advocatícios, ora arbitrados à razão de 10% sobre o valor da condenação.
Note-se que no item 3 da ementa desta festejada decisão o Egrégio STF considera que para configurar  deficiência basta ter cessada a capacidade para o trabalho que anteriormente era realizado, ainda que os esforços para tal sejam apenas médios.
O item 4 da mesma ementa justifica que os critérios para a deficiência devem ser analisados com base no caso concreto, ou seja, ainda que a pessoa tenha a aparência saudável, basta que seja incapaz para exercer o trabalho antes exercido e que não tenha condições de se recolocar no mercado de trabalho, não sendo possível a reabilitação para o labor na mesma ou em outra função, por motivos diversos, seja pela falta de escolaridade, pela idade, etc.
Os itens seguintes tratam do critério da miserabilidade, afirmando que o disposto no artigo 20, § 2º da lei 8.742/1993, estabelece as condições de miséria absoluta, quando a renda familiar per capita for inferior a ¼ do salário mínimo; porém ao significa que outros critérios sejam adotados para auferir a comprovação de situação de miserabilidade, pois no caso concreto mesmo que a pessoa tenha renda superior a um salário mínimo, pode ela, por motivos diversos, como despesas com moradia, tratamentos médicos, etc.; estar em situação de penúria, necessitando ser assistida pelo Estado para ter garantida a sua subsistência e preservada a sua dignidade.
Portanto, os critérios de miserabilidade e de deficiência podem ser considerados inconstitucionais, pelo controle difuso, ou seja, quando aplicado ao caso concreto, ainda que formalmente, no controle concentrado ou abstrato o STF tenha considerado que a norma aqui tratada é constitucional.

CONCLUSÃO
A inclusão social é um processo para a construção de um novo tipo de sociedade, na qual todas as pessoas tenham garantidos e efetivamente respeitado o gozo de seus direitos fundamentais e básicos, em resumo uma sociedade que seja solidária a ponto de garantir a todos a existência digna, esta inclusão se dá através de transformações, pequenas e grandes, nos ambientes físicos (espaços internos e externos, equipamentos, aparelhos e utensílios mobiliários e meios de transporte), na mentalidade de todas as pessoas, e, portanto, também do próprio portador de necessidades especiais e principalmente na adoção de políticas públicas que garantam a existência digna dessas pessoas, com pleno acesso a moradia, alimentação, saúde, educação, lazer, cultura, etc.
O processo de inclusão vem sendo aplicado em cada sistema social. Assim, existe a inclusão na economia, na educação, no lazer, no transporte, no mercado de trabalho, no mercado consumidor, etc. Quando isto acontece, podemos falar em economia inclusiva, educação inclusiva, no lazer inclusivo, no transporte inclusivo, mercado de trabalho inclusivo, consumo inclusivo e assim por diante. Outra forma de referência consiste em dizermos, por exemplo, educação para todos, lazer para todos, transporte para todos.
Quanto mais sistemas comuns da sociedade adotar a inclusão mais cedo se completarão a construção de uma verdadeira sociedade para todos – a sociedade inclusiva. Porém, não basta apenas a sociedade agir, o Estado deve atuar de forma a fazer valer o que dispõe as normas de direito, sempre observando a Constituição, principalmente no tocante aos objetivos da República.
Desta feita, é necessário mudar o prisma pelo qual são observados os direitos já ordenados e os que precisam ser acrescentados, substituindo totalmente o paradigma de deficiente que até então é utilizado, até mesmo inconscientemente, em debates e deliberações.
Estes paradigmas de deficiente e de miserável (na acepção jurídica da palavra) faz com que os critérios de concessão do benefício de assistência continuada contidos na LOAS sejam inconstitucionais, pois o conceito de deficiente nela contido é restritivo, não estando em consonância com a Convenção de Direitos da Pessoa Portadora de deficiência, de forma que os direitos fundamentais não podem ser restringidos.
Já o critério da miserabilidade, exclui pessoas em condições subumanas, já que o salário mínimo é insuficiente para que alguém tenha gozo pleno de seus direitos básicos, tampouco ¼ deste mesmo salário pode oferecer condições dignas ao ser humana.
Este paradigma de deficiente não considera que um deficiente pode ter condições laborativas, dependendo da natureza do trabalho, por exemplo, uma pessoa com deficiência visual ou motora pode ser advogado ou juiz, para tanto, basta ter conhecimentos técnicos e a escolaridade exigida.
Por outro lado, uma pessoa que sofre de problemas cardíacos ou hipertensão não pode ser pedreiro ou lavador de janelas, pois não pode trabalhar em lugares altos e tampouco fazer esforço físico; neste caso, se for essa pessoa contribuinte da previdência social terá direito a auxilio doença e a aposentadoria por invalidez, mas se não for contribuinte, não terá direito ao benefício assistencial ao deficiente, portanto, estará social socialmente excluída e condenada à miséria.
Destarte, conclui-se que o conceito de deficiência fere a dignidade da pessoa humana e o princípio da solidariedade e não contempla a justiça social, fundamento e objetivo da República, respectivamente.
Além disso, o conceito de Miserabilidade também é excludente, uma vez que, estabelece como condição de miserabilidade renda familiar per capita inferior a ¼ do salário mínimo, a título de ilustração uma família composta por três pessoas, sendo dois idosos e um deficiente, na qual um dos integrantes receba o benefício assistencial, de forma que, de acordo com os critérios adotados, os outros dois membros não poderiam receber outro benefício, mesmo sabendo-se que um salário mínimo é insuficiente para as necessidades básicas dessa família para alimentação, moradia e vestuário. Sem dúvida estas pessoas não teriam uma existência digna e ficariam à míngua.
De forma que, conclui-se que o conceito de deficiência adotado pelo Instituto Nacional de Seguridade Social para análise e concessão do Benefício Assistencial é inconstitucional, pois fere o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, verdadeiro fundamento da República, nos termos do artigo 1º, inciso III da nossa Magna Carta.
Em ato contínuo, o conceito ora guerreado, fere o princípio da solidariedade, verdadeiro meio para se alcançar o objetivo maior da República federativa do Brasil que é “construir uma sociedade livre, justa e solidária”, nos moldes do artigo 3º, inciso I da Constituição da República Federativa do Brasil.
Sendo o objetivo do benefício em comento a assistência aos menos favorecidos que não podem trabalhar, o perfil profissional adequado ao analista dos critérios de concessão deve ser o de formação em ciências sociais, mais precisamente ao dos que possuem o Ministério de Assistente Social.

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DHNET. A história dos direitos humanos no mundo. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/inedex.htm.  acesso em 06.09.2010
MINISTÉRIO do Desenvolvimento Social e Combate à Fome: http://www.mds.gov.br.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Galeria dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: http://www.stf.gov.br/institucional/ministros/republica.asp> acesso em 07.10.2010.
INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL. www.inss.gov.br

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